游植龙
律师
本文完成于1993年8月5日，刊登于《广东律师》1994年第4期。
集体企业法人自行允许被挂靠经营、自行将企业发包，该企业法人对挂靠者、承包者在经营中以该企业的名义进行民事活动所形成的债务承担直接清偿责任或者连带清偿责任，这已是大家的共识。那么，对于将企业发包、将企业交与挂靠者挂靠经营的管办单位（主管部门及开办单位的合称）又应承担什么责任呢？这个问题，由于我国法律、法规对此没有明确的规定，导致在实践中极为混乱，起诉到法院也只能是根据审判人员的认知和良心来裁决，其结果是无需承担责任、承担有限度责任、承担连带清偿责任都有，以致对同一事实有不同的判决，很使人迷惑，也使人不平。
（一）将企业发包的管办单位，在承包企业资不抵债时，其责任应是在收取承包管理费或其他费用的范围内的有限度的连带清偿责任。
１、有关规定：
〈１〉《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定：“承包人对于企业在其承包期内所欠的债务，应当承担清偿责任，发包人应负连带责任。承包人逃匿或无力清偿债务的，由发包人负责清偿。”
〈２〉《省院经济庭对当前我省经济审判工作中几个具体问题的意见》认为：“企业主管部门向其发包给他人承包经营的企业收取承包管理费，其承包企业资不抵债的，企业主管部门应在收取承包管理费用的限度内承担责任。”
２、分析：
实践中，审判人员往往根据最高人民法院１９８８年《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》适用或类推适用，认为将企业发包的管办单位应对企业之债务负连带清偿责任。这种认识和处理是不当的，因为：①最高人民法院的解释是１９８６年４月１４日作出的，它基于当时的历史条件和环境，是在《民法通则》未正式实施之前的司法解释，可以说是未充分考虑到企业法人的自负盈亏，独立核算的性质。作为国家基本法律的《民法通则》实施后，就应按《民法通则》规定的精神来办。②该解释之“发包人”应理解为企业本身的自行发包，而不应理解为将企业发包的管办单位。②从承包的性质来看：承包作为企业的一种经营方式，是为政策所提倡、受法律所保护。在承包关系中，承包人在承包期内是企业的经营者和经济责任的承担者。承包期满，企业资产增值系承包人所得，亏损也应由承包人承担。作为企业发包方的管办单位除了收取承包费外，并不享有企业之债权，同时也不应承担企业之债务。采取承包的方式进行经营，并不能改变该企业法人的性质及其依法所享有的权利和义务，也不会使善意第三者对该企业的经济性质造成误认，更不会造成发包方和承包方对第三者的共同侵权。一九八七年七月农牧渔业部在《关于完善乡、村集体企业承包经营责任制的意见》中指出：“实行合伙承包或个人承包的集体企业不得视为个体企业，已按个体企业对待的，纠正过来。”１９９０年４月农业部《关于乡镇企业承包经营责任制规定》第四条规定：“企业实行承包经营责任制，其社会主义劳动群众集休所有制性质不变。”这就足以说明企业实行承包经营并不能改变企业的所有制性质，因而，具有法人资格的企业承包后，其所负的债务只能以企业所有的或经营管理的财产来独立承担民事责任，而不能要求企业的管办单位（作为发包人）承担连带清偿责任。
但是，由于承包企业的管办单位对承包者收取了本应属于企业所有和经营支配的承包管理费，根据国务院国发（１９９０）６８号文，应予退还。因而，将企业发包的管办单位在承包企业资不抵债时，应在收取承包管理费用的限度内承担连带清偿责任。
３、结论：
由此可见，将企业发包的管办单位在企业资不抵债的情况下，其只在收取承包管理费用的限度内承担连带清偿责任。省院经济庭的这个意见是中肯的，而且是切实可行的。
（二）允许企业被挂靠经营的管办单位，在挂靠企业资不抵债时，其责任应是有限度的清偿责任。
１、有关规定：
〈１〉《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第４３条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”这里，明确了挂靠的企业对债务的清偿责任，但对该挂靠企业的管办单位的责任未予规定。
〈２〉《省院经济庭对当前我省经济审判工作中几个具体问题的意见》（1９９１年）指出：“属于虚挂靠经营型的由被挂靠者的主管部门、开办单位依规定承担相应的连带责任。属于实挂靠经营型的，被挂靠者具备法人资格的，以其所有或经营管理的财产承担连带责任，被挂靠者虽有一定资金、财产但实际上不具备法人资格的由被挂靠者实有财产和其主管部门在法律规定的范围内承担连带责任。”“被挂靠者的主管部门的经济责任，应按民法通则、国务院国发（１９９０）６８号文件，以及最高法院的有关司法解释处理。”
〈３〉国务院国发（１９９０）６８号文《关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》中第三、四、五条规定：
“三、各级党政机关及所属编制序列的事业单位，凡是向其开办的公司收取资金或实物，用于本机关的财务开支或职工福利、奖励、补贴等开支的，应在收取资金和实物的限度内，对公司所欠债务承担责任。
四、公司虽经工商行政管理机关登记注册，但实际上没有自有资金，或者实有资金与注册资金不符的（国家另有规定的除外），由直接批准开办公司的主管部门或者开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内，对公司债务承担清偿责任。对注册资金提供担保的，在担保资金范围内承担连带责任。
五、注册资金是国家授予企业法人经营管理的财产或者企业法人自有财产的货币体现。各级机关和单位已向公司投入的资金一律不得抽回。公司的主管部门或开办单位如有抽逃，转移资金、隐匿财产逃避债务的，应将抽逃、转移的资金和隐匿的财产全部退回，偿还公司所欠债务。如有剩余，凡是党政机关投资的，一律作为国有资产，由直接投资单位权回；属于集体企业投资的，应退回原投资单位。”
２、结论：
在目前法律对此没有直接明确规定的情况下，根据国务院国发（１９９０）６８号文规定，并结合省院经济庭的意见，可以这样认为：与挂靠者签订挂靠合同或协议，将企业交与挂靠者经营并收取管理费用的挂靠企业的管办单位，在该企业资不抵债时，对债权者而言，该管办单位应在收取管理费、资金或实物，在谎报注册资金的范围内（往往对虚挂靠而言），或者是在抽逃、转移资金、隐匿财产的范围内承担有限度的直接清偿责任。
在这里，必须注意的是：允许企业挂靠的管办单位的责任是有限度的直接清偿责任，与将企业发包的管办单位的在收取承包费用范围内的有限度的连带清偿责任有所不同。这是考虑到挂靠的收取费用的非法性，理应予以退还；而承包关系中收取承包管理费是有法可依的，因而管办单位（发包方）在代为偿还一定限度的债务后，仍有权向承包者追偿其应得的承包费。
因此，第一，认为管办单位对自己交与挂靠者挂靠经营的挂靠企业之债务应承担连带清偿责任之认识是没有法律依据的，在理论上也是尚待商榷的。第二，认为管办单位对自己将企业交与挂靠者挂靠经营的企业的债务无需承担任何责任之认识在理论上是说不过去的，在实践上是行不通的，也是违反了有关规定的。这二点，我们都需要加以明确。
本文作者：游植龙
广东经纶律师事务所 高级律师
广东省律师协会电子商务法律业务委员会 秘书长
中华全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会 委员
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